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施工合同法律风险管理及防范

摘要:近些年,随着房地产行业的不断发展,与之相关的法律纠纷也呈现多样性、复杂化。为了保证合同的顺利实施,应对建筑工程施工合同的法律风险进行管理与防范,尽量避免施工合同的法律纠纷。本文分析了建筑工程施工合同中三个阶段的法律风险的常见表现形式,并探讨如何进行施工合同法律风险管理与防范。

关键词:建筑工程;施工合同;法律风险管理与防范

从施工合同形成、履行过程来分,建筑工程施工合同法律风险分为三个阶段:一是招投标阶段,二是合同谈判签约阶段,三是合同履行阶段。笔者根据各个阶段的特点,分析如何进行法律风险进行管理与防范,从而有效避免法律风险负担。

一、招投标阶段的法律风险管理与防范

(一)招标人的法律风险管理与防范。招标人在招标工作筹备阶段,严格遵守《招投标法》和《招标投标法实施条例》对于招标人的要求。属于必须招标的项目,招标方式满足法定要求。招标人自行招标时,必须符合具备招标资质,不得违规自行招标;委托代理机构进行招标,严格审查委托代理机构的资质。招标文件发布前,法务部门应严格审查,避免出现不符合法律法规要求等相关内容。(二)投标人的法律风险管理与防范。投标人在投标阶段,应成立投标筹备小组应包括经营部门、技术部门、人力资源、法务部门等全方位的工作人员。研究招标公告及招标文件,深入了解招标人的资金信用、经营作风和签订合同应当具备的相应条件,正确理解招标文件,完全领会业主意图和要求,详细勘察施工现场,认真审查图纸,准确复核工程量,让有类似经验的项目经理部参与和制定投标策略。投标人不得与招标人、其他投标人串通投标,如投标人串通招标人获取其他投标人信息、投标人之间串通报价等违法行为,发生串通投标行为均会导致投标文件无效,并产生不利的法律风险负担。

二、合同谈判签约阶段的法律风险管理与防范

中标以后,即进入合同谈判签约阶段。工程合同一般由招标人负责起草,招标人应聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同,关于业主承担风险和免责的条款一定要明确具体;关于合同履行中容易引发争议的工期进度、签证与索赔、质量标准等部分的条款内容清晰明确,避免出现歧义用语。承包方作为中标人进入合同谈判签约阶段,主要工作是对合同文本的审查。承包方应组建由企业法律部门、合约部、项目部等合同谈判签约小组,逐条逐项地对合同进行研究、审查。在谈判过程中,重点关注合同的实质内容,对合同中的法律风险进行识别和分类,合理进行规避、转移和自留。例如工期的违约金应当合理,如果合同约定每天计算逾期违约金,最好有上限条款。工程款的支付和结算条款,规定结算支付的支付时间不影响优先权的行使。

三、合同履约阶段的法律风险管理与防范

(一)工程进度的法律风险管理与防范。建筑工程具有投资大、周期长、不确定因素多等特点,不能如期竣工是比较常见的现象。施工过程中工期延误的原因各种各样,作为承包方应注重防范工期延误的法律风险。首先,要熟悉法律和合同内容,严格按约定程序形成合法有效的证据。例如理清设计变更和工期延误的关系,签发设计变更要求发包人严格按照规定程序。其次,设计的变更不一定引起工期的顺延。是否构成工期的顺延,还得由承包人举证证明。工期延误的报告提交给发包人,在报告中要写明造成工期延误的事实违约行为,将要求顺延的天数明确,并对证据进行固定。(二)工程分包的法律风险管理与防范。合同履行中,承包方将工程进行合法分包十分常见,如劳务分包。若分包方在工期、质量等方面造成承包方违约,承包人仍然要承担违约责任。因此,承包人在选择分包方时应严格审核分包方的资质,避免将工程分包给不具有相应资质或安全生产许可证的单位和个人。对总承包合同中关于分包的约定进行研究分析,避免出现违反总承包合同约定的分包情形。如果总承包合同不允许分包但已实际分包的,施工单位应在分包后及时获得发包人的明示或默示的认可。不得将建设工程主体结构的施工分包给其他单位和个人,或者将分包所得工程再分包。(三)签证与索赔的法律风险管理与防范。合同履行中出现签证情况时,一定要按合同约定的程序给发包人发出签证通知。如果因此造成了承包人损失的,一定要及时依合同的约定发出索赔通知。首先,注重签证与索赔形式的灵活运用,降低发包人对签证与索赔的抗拒。当发包人拒绝签收签证与索赔时,需转变策略,制作其他形式的书面文件,但又含有需签证、索赔的法律内容,同样可以达到签证的效果。其次,签证一定要及时,要在合同约定时间内固定好相应的证据,及时签证确保享有优先受偿权。

四、结束语

本文首先从招投标阶段的法律风险以及招投标阶段法律风险管控措施两个方面分析了招投标阶段的法律风险管理与防范,然后分析了合同谈判签约阶段的法律风险管理与防范,最后重点介绍合同履约阶段承包人的法律风险管理与防范。希望通过本文的研究,对今后的专家学者研究相关的课题有一定的启发与借鉴意义。

[参考文献]

[1]谭旭萍.浅谈施工合同风险管理及索赔探究[J].中小企业管理与科技(上旬刊),2014(08):20-21.

[2]张辉.强化施工合同风险防范提高企业经济效益[J].中小企业管理与科技(上旬刊),2014(09):105-106.

作者:王成磊 单位:中国新兴建设开发有限责任公司

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